著作权是计算机软件保护的传统方式，不过在保护力度上往往差强人意，实践中不少公司另辟蹊径，从源代码的商业秘密角度入手，取得了一些成效最高人民法院2020年9月颁布的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息均属于可以受到商业秘密保护的技术信息，为源代码的商业秘密保护确定了直接的法律依据。
案情回顾 原告珠海仟游公司和鹏游公司开发了一款名为“帝王霸业”的网络游戏被告徐昊、肖鑫是两公司股东，分别担任公司的副总经理和游戏策划运营总监，任职期间签有保密协议后徐昊、肖鑫离开仟游公司，并开办了南湃公司，从事网络游戏运营。
仟游公司发现南湃公司运营的游戏《页游三国》的游戏界面与涉案游戏《帝王霸业》非常相似遂起诉至法院，请求判令：徐昊、肖鑫、南湃公司停止侵权，并赔偿经济损失2550万元一审法院认定：“帝王霸业”游戏软件源程序及相关文档不为公众所知悉、具有商业价值，且公司对涉案商业秘密采取了保密措施，应当属于其商业秘密。
但是，虽然原被告提交了各自游戏的源代码程序，但相互不认可真实性，因此法院无法对“帝王霸业”和“页游三国”游戏软件源代码程序进行比对或鉴定，无法确定被告是否实施了侵犯商业秘密的行为，判决驳回原告诉讼请求二审法院认定：
1、同意一审法院对于“帝王霸业”游戏软件服务器源代码构成商业秘密的认定；2、原告已经穷尽其收集证据的方法，但在客观上无能力收集到被控侵权游戏的源代码，而被告在客观上有能力提供上线运营版本的被诉游戏软件源代码，被告无正当理由拒不提供，应依法承担相应不利法律后果，法院直接推定被诉游戏软件源代码与涉案商业秘密构成实质相同。
法院调取了腾讯平台和360平台的被诉游戏充值流水数据，并结合被告主观过错程度，被诉侵权行为的规模、性质和持续时间，最终改判，被告停止侵权，赔偿原告赔偿数额以及合理维权费用500万元该案入选了最高人民法院发布2020年中国法院50件典型知识产权案。
专业分析 综合本案判决，可以总结出一些源代码商业秘密保护的裁判规则一、软件源代码构成商业秘密的要件根据法律规定，构成商业秘密，需要符合三个构成要件：一是不为公众所知悉；二是具有商业价值；三是权益人对该信息采取了合理的保密措施。
软件源代码是否构成商业秘密当然也需要从上述三个要件进行分析与常见的商业秘密相比，比如产品图纸、生产工艺、技术配方等技术信息秘密，或者客户名单、交易信息等经营信息秘密，软件源代码的商业秘密性要更加明显一点，也即更容易被认定为商业秘密：1、涉案游戏软件源代码是其开发者组织人力，投入资金，经过长时间创作开发而得，不属于容易获得的信息，尤其通过源代码所生成的游戏，能很直观的分辨出与其他游戏是不同的。
而传统的商业秘密，最难的就是判断是否“不为公众所知悉”，往往需要司法鉴定，且鉴定的难度、主观性、不确定性都很大2、游戏能够上线运营，必然就具有商业价值，也是不言自明的3、游戏软件源代码是放置于公司服务器，基于游戏开发的工作模式，必须需要赋予一定的访问权限才能接触到源代码。
因此，可以看出，源代码可以说是天然的就具有商业秘密的属性，一审、二审也均对此予以了认定二、如何判定两个游戏的源代码构成实质相同认定侵犯商业秘密的前提是两个游戏的源代码构成实质相同，而被告如果确实存在问题的话，往往是不会向法院提供被控侵权软件的源代码，或者即使提供也是经过“再加工”的了，本案被告即是第二种情况。
二审法院对此做了重点分析，非常有参考价值：1、考察被告的游戏开发能力从行业经验来看，此类游戏从开发至上线运营，往往需要历时十二个月以上，而被告从公司成立到游戏上线运行，明显时间过短，且被告从未提交开发过程的证据，结合游戏模式的相似程度，虽未达到高度盖然性的证明标准，但已经能够表明具有一定可能性。
2、法院向腾讯公司发函调取运营服务器上的被诉游戏代码，腾讯公司答复称，腾讯公司并不掌握服务器上的被诉游戏软件源代码和目标代码，该服务器由运营商，即被告公司掌握3、在前述两点的基础上，法院认定原告已经穷尽其收集证据的方法，而被告在客观上有能力提供上线运营版本的被诉游戏软件源代码，查勘被告提供源代码文件，发现其源代码文件的修改日期均为一审庭审后，且所有修改时间均显示相同。
通常情况下，因各份源代码文件创作时间有先有后，文件的修改时间并不会统一在同一个时间点，被告提供的证据资料明显不符合常理二审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，推定原告主张的待证事实成立，即被诉游戏软件源代码与涉案商业秘密构成实质相同，并进而认定商业秘密侵权成立。
三、损害赔偿的确定损害赔偿的金额一直是知识产权侵权案件中的重点问题游戏软件源代码商业秘密侵权的一个特点就是，游戏的运营收入可以从运营平台获取，大大简化了原告的举证难度，也便于法院更好的确定损害赔偿的尺度。
本案中，法院从腾讯和360平台分别调取了被诉游戏充值流水数据，仅2015年7月至2017年2月两平台总收入已经超过1400万元，前述数据仅仅反映侵害持续时间的一半左右由于被告拒不提供其运营成本的信息，故法院无法确定“因被侵权所受到的实际损失”或者“侵权人因侵权所获得的利益”。
但二审法院还是大胆的认定，被告的直接利益已经明显超过当时法律规定的法定赔偿的上限300万元，从公平合理的角度，不应当受到一般赔偿上限的限制，最终判决被告应当赔偿原告经济损失500万元综上，从本案判决可以看出，游戏软件软件源代码是非常适合通过商业秘密的路径进行保护和维权的，其裁判规则和传统的商业秘密案件有一定区别，对权利人更为友好，举证难度也明显低。
对于广大软件公司来说，建议根据诉争软件的特征，准确合理选择保护和维权的手段，打击侵权行为ENDTUIJIAN往期好文推荐推荐一海辉律师作“大学生的法律意识和法律思维”主题分享交流｜海辉资讯推荐二债务人破产后的对外追收债权之诉不得反诉｜海辉投资
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